حضانت در دو مرحله قابل بررسی است

مساله حضانت یکی در دوران زوجیت که والدین با هم مسئول هستند و هم در دوران بعد از جدایی که باید از سوی دادگاه تعیین تکلیف صورت بگیرد، قابل بحث و بررسی است.

تا قبل از برخی تغییرات قانونی، قانون مدنی مصوب ۱۳۱۴ ماده ۱۱۶۹ بیان می‌کرد حضانت فرزند پسر تا ۲ سالگی و دختر تا ۷ سالگی به مادر سپرده شده و پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است اما با اصلاحیه مصوب سال ۸۲ که به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید، برای حضانت و نگهداری طفل که پدر و مادر او از یکدیگر جدا شده‌اند، مادر تا ۷ سالگی (پسر یا دختر فرقی ندارد) اولویت دارد و پس از آن با پدر است البته این تبصره هم به اصلاحیه افزوده شده است که پس از ۷ سالگی هم در صورتی که میان پدر و مادر درباره حضانت اختلاف باشد، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک و به تشخیص دادگاه است.

البته ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی هم به شرایطی اشاره کرده است که طبق آن، هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در‌معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رییس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل ‌مقتضی بداند، در نظر بگیرد.

تغییر حضانت با توجه به مصلحت طفل در شرایط جلوگیری از دیدن فرزند

یکی از تغییرات مطلوب در قانون مربوط به حضانت فرزندان : تغییری که در قانون ما اتفاق افتاده و خوب ارزیابی می‌شود، تبصره‌ای است که اضافه شده و طبق آن، اگر اختلافی پیش بیاید که جلوگیری از دیدن فرزند صورت بگیرید، تعیین تکلیف در تمام شرایط به عهده دادگاه صالحه است و دادگاه هم همواره مصلحت طفل را مدنظر قرار می‌دهد.

در قوانین قبلی بحث حق ملاقات مطرح بود که این ملاقات و نحوه آن چگونه باشد و نحوه تعیین آن هم با دادگاه بود؛ البته در شرایطی دادگاه مکلف به تعیین بود که طرفین به توافق دوطرفه نمی‌رسیدند.
با تصویب قانون حمایت از خانواده در سال ۹۱ نکات کامل‌تری به امر ملاقات با فرزندان اشاره شد که به طور مفصل و جامع در فصل پنجم این قانون با عنوان حضانت و نگهداری اطفال و نفقه آمده است و حال قاضی دادگاه با استناد به این قانون می‌تواند به پرونده مذکور رسیدگی کند.

با استناد به ماده ۴۰ قانون حمایت از خانواده طبق این ماده هرکس از اجرای حکم دادگاه در مورد جلوگیری از دیدن فرزند استنکاف کند یا مانع اجرای آن شود یا از استرداد طفل امتناع ورزد، حسب تقاضای ذی‌نفع و به ‌ دستور دادگاه صادرکننده رأی نخستین تا زمان اجرای حکم بازداشت می‌شود.
تاکید بر بازداشت در این ماده، در حقیقت نوعی ضمانت اجرا برای والدین به وجود آورده تا از تعهد خود و تمکین به رای دادگاه، سرپیچی نکنند. در ادامه میتوان به ماده ۴۱ قانون حمایت از خانواده اشاره کردکه هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل برخلاف مصلحت او است یا در صورتی که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند و یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذی حق شود، می‌تواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش‌بینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند.

آیا سازوکاری برای مصلحت طفل در نظر گرفته شده است یا خیر؟

در تبصره ماده ۴۱ قانون حمایت از خانواده، قوه قضاییه مکلف است برای جلوگیری از دیدن فرزند سازوکار مناسب با مصالح خانواده و کودک را فراهم کند که قرار شد برای تحقق این نکته، در قالب آیین‌نامه‌ اجرایی ظرف شش‌ماه توسط وزارت دادگستری تهیه کرده و به تصویب رییس قوه قضاییه برسد.
یکی از نمونه‌های در نظر گرفتن مصلحت کودک به عنوان مثال در مواردی وجود دارد که کسی مانع ملاقات شود یا دستور دادگاه را انجام ندهد و در این شرایط دادگاه می‌تواند با تعیین ناظر و حتی واگذار کردن نظارت به فرد واجد شرایط قانونی، این مساله را حل و فصل کند.

استفاده از واژه شخص ناظر برای اولین بار بود که در قانون حمایت از خانواده مورد استفاده قرار گرفته بود و در شرایطی تعیین می‌شود که جلوگیری از دیدن فرزند به عمل آید و می‌تواند در بسیاری از مواقع نیز کارگشا باشد.

در همین خصوص میتوان به ماده ۶۶ آیین‌نامه اجرایی قانون حامیت از خانواده که ماده ۴۱ همین قانون را خطاب قرار می‌دهد اشاره کرد که طبق این ماده، شخص «ناظر» موضوع ماده ۴۱ قانون باید حتی‌الامکان از بستگان نزدیک طفل، معتمد، متأهل و مجرب باشد و چنانچه انتخاب وی از میان اقوام نزدیک طفل ممکن نباشد، از فردی آشنا و با تجربه لازم، متأهل و مورد اعتماد تعیین شود. ناظر در صورت امکان باید از طریق اولیاء طفل به اجراء دادگاه معرفی شود و در غیر این صورت توسط دادستان محل، پیشنهاد و توسط دادگاه صادرکننده حکم طلاق یا گواهی عدم امکان سازش منصوب خواهد شد، دادگاه باید مصلحت طفل را در تعیین ناظر مدنظر قرار دهد و حدود و نوع نظارت وی به صراحت مشخص و به وی ابلاغ کند.

در خصوص خروج فرزند از کشور به ماده ۴۲ قانون حمایت از خانواده مستوان مراجعه کرد: طبق این ماده، صغیر و مجنون را نمی‌توان بدون رضایت ولی، قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آنان به او واگذار شده است از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد، مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذی‌حق این امر را اجازه دهد.صغیر و مجنون را نمی‌توان بدون رضایت ولی، قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آنان به او واگذار شده است از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد.